三、行政执法中应用性法律解释的合法性问题 我国宪法和《立法法》明文规定法律解释权属于全国人大常委会。
(2)实际利用了特定的公有公共设施。道路两侧红线外50米范围内的征收标准为：非经营性建筑物按用地临路长度每侧每米收取道路改造受益费500元。
《排污费征收使用管理条例》第2条规定：直接向环境排放污染物的单位和个体工商户(以下简称排污者)，必须按照本办法规定，缴纳排污费。[10]行政收费作为国家行政征收的一种形式，是凭借国家强制力而进行的一种活动。[29]王克稳：《行政征收》，载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷)，中国方正出版社2005年版，第958页。[5][德]沃尔夫等：《行政法》(第1卷)，高家伟译，商务印书馆2002年版，第489页。[24]世界银行：《1998年世界发展报告》，中国财政经济出版社1989年版，第79页。
如在湖南省道县，一个《城市道路改造受益费征集实施方案》规定： 本次征集城市道路改造受益费的范围为道路改造沿线两侧红线外50米和道路交叉口(或广场)半径100米范围内拥有经营性和非经营性建筑物的单位和个人，非经营性的建筑物包括行政事业单位办公用房和个人住宅等。如在云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处违法收费案中，法院认为：金堂县云顶石城风景管理处虽然属于事业法人而非行政机关，但根据《四川省风景名胜区管理条例》第36条第1款关于‘风景名胜区必须设立管理机构，并赋予行政管理职能的规定，及金堂编委的文件，其履行着管理云顶石城风景区的行政管理职能，因此，被告是依法规、规范性文件行使行政管理职能的组织，是行政诉讼适格主体。从这个角度而言，54年宪法制定之后，新中国所经历的三次宪法全面修改就形式而言虽然是以宪法修改的形式出现，但本质上是制宪权的再次行使，〔[67]〕每一部宪法都是对之前一部宪法的否定和继承，至82年宪法则完成了一个循环。
而制宪权问题也恰恰可以解释新中国宪法的几次变动与转型。必须要看到的是，1954年宪法是对《共同纲领》的继承和突破，二者之间性质的不同是显而易见的。〔[62]〕关于凯尔森通过基础规范连接规范性与实证性的意义可参见H. Dreier (Fn. 18), S. 42ff. 〔[63]〕施米特，见前注8，页92。另外，施米特也将其理论与事实权力关系区分开来，因为制宪并非纯粹权力的结果，而必须体现真正的人民意志决断。
1993年中国宪法将社会主义计划经济修改为社会主义市场经济是否属于对根本性条款的修改？）进行局部修改，那么这是制宪权的进一步行使，还是属于一般修宪？如果这二者都是同样的程序，那么是否存在区分的必要性？本文认为在国家成立、宪法订立之后所发生的全面修宪或者根本修宪行为，从概念上区分制宪和修宪具有一定的历史解释意义，但如果赋予所谓的制宪性修宪以别样的效力，或者将此种类似做法（如全面修宪）简单的加以概括和规范化则无疑过度夸大了制宪权的意义。《共同纲领》的通过与此类似，同样是由《共同纲领》所创设的中国人民政治协商会议这一组织形式所通过。
〔[41]〕另外一种则是强调民族精神以及人民意志中的精神性要素。在这里，西耶斯提出了三个时期的理论，〔[74]〕对自然法、制宪权与宪定权进行了分阶段的处理，在其中，西耶斯将国民意志、共同意志或者卢梭意义上的公意在第一阶段进行了处理，认为共同意志当中蕴含了个体意志与相互承认，也就是说，人民主权本身就蕴含了自然法的理念。〔[73]〕尤其是在国际领域，中华人民共和国1972年恢复在联合国的席位，也间接表明了这一点。参考李泽厚，启蒙与救亡的双重变奏，载《中国现代思想史论》，东方出版社1987年版，7页下，页12。
〔[17]〕 近代革命的另一项使命在于树立人民主权原则。〔[13]〕对此林来梵教授曾提出过坚持改革开放与维护宪法秩序之间的二律背反，并对良性违宪背后所蕴含的规范与现实的冲突有过深入分析，参考林来梵：规范宪法的条件和宪法规范的变动，《法学研究》1999年第2期。但我们亦不能满足于一种决断式的制宪权理论。而从制宪权理论出发，也可更清晰洞察新中国宪法的发展逻辑，并把脉新中国宪法中一脉相承的政治逻辑，从而反思今天有关宪法方法的相关争论及其背后的理论根源，并为今日中国的宪法运行寻一剂良方。
这其中蕴含的变迁在于，从被动反映政治社会现实到主动塑造社会主义形态，并塑造与社会主义相符合的意识形态与经济社会结构，进而确保人民意志的同一性，这与建国初期所理解的马克思理论中具有必然性的历史规律密切相关。解放也许是自由的条件，但绝不会自动带来自由。
而且，那种认为存在一种理想化的立宪时刻的想法也无疑是天真的。黑勒则不同，黑勒虽然认同主权所具有的决断性以及国家意志统一的现实性，而法律系统的同一性以及特殊性是主权的国家意志的表达，但黑勒同时认为这种决断要受制于一般的法原则（Rechtsgrunds?tze）以及国际法的原则，参考H. Heller, Die Souver?nit?t. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und V?lkerrechts, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. II, 2. Aufl., Tübingen 1992, S. 99ff., 111ff. 141ff. 而如上文所述，凯尔森则看到这种意志性的主权论对于法规范的颠覆作用，因此主张从法理论中排除出来。
由此可见，制宪这一形式并非是最重要的，而制宪之前的革命性理论才是关键的。杜强强：修宪权的隐含界限问题，《环球法律评论》2006年第4期。这种以国家命运为最终取向所引发的争论实际上在某种程度上已经暗含在新中国、甚至辛亥革命之后中国宪法发展的历史当中了，即在国家生存的背景下，宪法的命运究竟该何去何从？这种争论甚至产生了很强烈的要求发现中国立宪时刻的呼吁，〔[5]〕其背后是为了找到中国宪法生存的政治决断或者价值决断。〔[90]〕这一转变是通过国家推动与社会内生两种因素相辅相成的得以实现的。〔[75]〕这个概念中至少有几个问题是难以界定的，比如制宪权主体的政治决断如何确定？制宪权主体的权力和权威从何处来？制宪权作为政治意志该如何发现？如果仅从政治决断的表现形式来发现制宪权主体的政治意志，那么这就会沦为对事实权力关系的过于屈从，并且中国近代史上诸如《钦定宪法大纲》、《曹锟宪法》等都可以视为是制宪权的行使，而这并非施米特的本意。三是担心‘权比法大的问题难以解决。
李大钊在《新青年》中连续发表的《庶民的胜利》、《布尔什维主义的胜利》（《新青年》第5卷第5号）和《我的马克思主义观》（《新青年》第6卷第5号）也被视为是在中国引入马克思主义的先驱。在《共同纲领》中，明确界定为斗争对象的只有序言、第1条、第3条提到的帝国主义、官僚资本和封建主义以及第7条中界定的反动分子，但第7条中仍然指出了将这些反动分子改造为新人的可能性。
〔[66]〕 由于人民意志是流动、无常形且不受任何规范约束的，因此在宪法制定之后，人民仍然握有重新制宪的权力，但再次制宪的行使并不意味着国家延续性的断裂，因为按照施米特的说法，只要作为政治统一体的人民并未发生变化，换言之，只要制宪权主体并未发生变化，则国家的连续性就未遭到破坏。在社会主义改造仍未完成、中国社会仍处于新民主主义阶段、制宪条件尚未成熟的时刻，《共同纲领》就是当时社会阶段下的一种政治决断， 而这种政治决断是社会各方均能接受和认可的。
〔[46]〕围绕谁是人民这个问题，则更具争论，其中施米特所言的区分敌我，则与其宪法理论中的人民的同质性是一脉相承的，而马克思主义中的阶级划分也是在界定谁是人民，其目的在于确保人民意志的同一性，进而确保国家作为政治的统一体。这一思路直接对革命成功之后的建国与立宪产生了深远影响。
这里的争论实际上涉及到如何界定政治的问题，参考汪晖：去政治化的政治、霸权的多重构成与60年代的消逝，载汪晖著：《去政治化的政治：短20世纪的终结与90年代》，生活·读书·新知三联书店2008年版，1页下。〔[39]〕世界上历来的宪政，不论是英国、法国、美国，或者是苏联，都是在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法，毛泽东：新民主主义的宪政，载《毛泽东选集》第二巻，页735。对人民主权和立宪时刻的痴迷都体现了学者们想要为宪法找到一种实质性的正当性根基的良好愿望，二者都体现了对于一种政治一元理论和决断理论的追求，在这里我们可以引用博肯福德的一句话加以概括，在真正法律意义上的‘宪法的优先性……是源于实质宪法国家思维的法律上的后果。〔[52]〕现在的通说认为，《共同纲领》是一部新民主主义性质的宪法性文件。
但1978年宪法没有完全摆脱‘文化大革命的影响，有不少‘文革遗留的内容，难以作为修改的基础。正是对革命任务的认定，构成了新中国成立后立国、立宪以及宪法数度变动的政治动力。
〔[54]〕从《共同纲领》的制定目的来看，其承载的功能也是临时宪法的功能。而且这部宪法比较粗，只有60条，许多应该作出规定的没有作出规定。
人民作为一种整体性的概念，必然预设了人的社会属性以及人与人之间的沟通，在沟通中，要真正体现民主的本质，则必然要求每个人的自我决定权，并拥有平等的自由，从而也构成了人民主权概念本身的规范性要素，〔[87]〕这些规范性要素也就构成了对人民意志或者以此为基础的国家权力的限制。而无论是共同纲领的制定，还是54年的制宪，都是在这种革命理论指导之下完成的。
〔[11]〕这也是施米特区别于卢梭和西耶斯的主要之处，卢梭和西耶斯都认为修宪权本身也是国民意志的表达，是制宪权的体现，其本身不应受到限制，其目的是寄望于通过修宪改变政治决断，从而避免革命，施米特则认为修宪权是宪定权，制度化的修宪权与制宪权的表现存在区别，最主要体现在制度化的修宪权应在既定宪法的框架内进行，无论程序上、还是内容上都受到实质限定，芦部信喜亦认为修宪权与制宪权存在本质不同，并且认为施米特区分的宪法修改与宪法废止具有启发意义。〔[19]〕现代革命的悲剧大概就起源于人民意志如何转换为宪法应然的过程，也就回归到我们上文所提到的革命之后的建国（解放）与立宪（自由）的衔接问题，而这二者之间的转换绝非像某些学者所看到的顺理成章、浑然天成。 〔[1]〕汪晖先生曾提到去政治化的政治，事实上是将政治界定为政治观点之间的辩论以及理论上的根本争论，因此去政治化意味着这种政治激辩的取消，无论是通过一元化的意识形态取消、还是因为多元民主下政治观点趋同所造成。然而，社会局势到了今天已经发生根本变化，在今天价值多元的社会背景下，再用政治上的多数排斥少数，则制宪权本身与制宪权表达之间的差距就显得尤为刺眼，所谓国民意志也很难像启蒙时期有一个明确的共同奋斗的目标，因此制宪权表达中的规范性就在多元主义的背景下变得虚化和模糊，而且基于多数的制宪权表达如果被赋予一种正当性，则会在实践中经常性的被滥用和盗用，并且成为一种新的、形式上被赋予正当性的专权。
而制宪行为的本质就在于希望通过立宪对人民意志（以及由人民意志所赋予的国家权力）加以规范性的约束。〔[6]〕在中国，最早系统研究制宪权理论的为韩大元教授，参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学2010年版，32页下。
梁漱溟，见前注22，30页下。亦可参考陈端洪，见前注7。
〔[62]〕 不可否认的是，世界上任何一部宪法在制定之时，虽其制宪形式各异，但都无法体现人民的直接意志，都需要通过一个制宪机构完成，但这个制宪机构却并不能完全表达人民的直接意志，人民的直接意志是不受任何程序以及规范事先约束的，正如施米特所言，人民作为制宪权主体不是一个固定的、有组织的主管机关。〔[41]〕这在17、18世纪的理性自然法年代中表现的尤其明显。
